[专业分析] 破产案件审理中的重点问题 破产, 破产程序, 破产案件, 权威解读

/ 杜万华  / 最高人民法院大法官 /2018年9月四川法院系统商事审判业务培训授课内容

一、破产审理的总体情况

（一）新的成果
      1、破产案件数量呈上升趋势。在2015年以前，破产案件数量是非常少的，都在3000多件左右徘徊，包括和解、重整和清算，这与我们的经济体量和企业数量是不匹配的。在2015年以后国家推进供给侧结构性改革，破产案件数量明显上升，增幅明显，这与各级法院的重视和推动是密不可分的。不过从各个省来看，破产案件数量还是不均衡的。有的地方政府现在对破产也很重视了，认为是可以帮助解决实际问题的。这种情况下，法官对企业破产不要有畏难情绪，实际操作中如遇到疑难问题，可与有关部门或上级法院协调处理。
      2、破产审判庭专业化建设。现在很多法院把破产审判庭建立了起来，也发挥着越来越重要的作用。实际上现在从发达地区来看，破产审判中很多问题都非常复杂和专业，需要专门的审判庭来处理，例如跨境破产案件。如果没有专业化的审判队伍，就很难妥善处理。现在我国和境外的民商事司法合作主要集中在代为送达等，对于各自判决的认可方面仍涉及较少。破产审判的涉外性很强，目前很多企业都或多或少有境外合作项目，因此破产审判在未来的专业化要求也会是很高的。举个例子，一个中国企业破产案件，里面可能涉及到与国外的合同纠纷，他们选择的管辖法院和法律是境外的，那我们看待这个案件能否应用中国的法律，这都涉及到实体法层面的问题。整体来看，全国破产案件审判还处于一个初步阶段，很多问题还需要专门研究。法院破产庭的领导和法官也应该认识到，未来很多司法机制改革可能都要从破产审判机制开始。比如有的国家涉及到破产案件时法官有一定的破产管理权的，法官在审理一个破产案件的时候发现其他法院正在审理程序中的案件与破产案件有关，就可以把案件挪过来。比如我们现在的关联企业实质合并破产中，虽然规定了可以实质合并，但是关联企业分散到几个地方时，怎么把这些归结到一地来审理，究竟是走民诉法的移送程序，还是走上级法院的指定程序，现在各地有各地的做法。如果能从中研究出审判管理方面的好的做法，将会是对我们破产审判的一个很大的贡献。
      3、执行转破产程序。这其实是法院通过执行撬开破产程序的大门，解决破产案件受难理的问题，实质上是把个别清偿转化为公平清偿。在普通的民商事审判中，个别清偿的一些变形要特别注意，例如近些年较热门的加速到期的问题，股东出资期限可以章程自由约定，如果约定50年，但公司经营三五年以后已资不抵债，某个债权人提起诉讼，法院能否让股东出资加速到期。这里面是有两种有意见，但我个人是认为法院不应主动适用加速到期，这是一个破产思维的问题。确实，加速到期是可以更好的保护债权人利益，而非股东的期限利益。不过我认为一个企业或公司已经资不抵债到需要股东出资加速到期了，说明已经完全丧失了清偿能力和信用能力，此时更应当保护的应该是全体债权人而非单个债权人。这里面还有一个问题，如果一个个别清偿行为是通过法院判决来实现的，那么即便进入到破产程序后，也不能撤销这个个别清偿行为来平等保护其他所有债权人。加速到期本身就没有法律依据，即便是加速，也只能等他进入到破产程序后，按破产法35条来实现，这可能才是一个法治化的途径，可以倒逼债权人，尤其是排序在后的债权人提起破产申请。这里面也还需要一些法官的智慧，要有所为有所不为。
      4、破产案件审理中的府院联动机制。破产审理需要政府大力支持，我们也做了很多工作，比如破产费用的问题，国务院也出了政策。还有就是税的问题，这些都要解决。

（二）“僵尸企业”处置中破产法的切入点
      “僵尸企业”是指已停产半停产、连年亏损、资不抵债、靠政府补贴和银行续贷生存的企业，这是僵尸企业的标准表述。但是，究竟是要全部符合上述情况，还是仅符合一部分就可以适用破产法，大家理解不一，很多地方就区分成僵尸企业和特困企业，这种区分是不严谨的。其实我们法律人的思维来看，只要企业存在的问题已经导致企业出现了清偿危机，这就进入了破产法的领域，要把握好这个切入点。

（三）应避免的误区
      1、认为“僵尸企业”清理与法院破产审理无关。这是不对的。要做一些分类梳理，可以纳入破产的就要用相应的司法手段去介入，不达到破产界限的，可以用一些政策去处理。
      2、未做好经济政策司法转化工作。我看到一些裁定中就有这样的表述：“本院认为，鉴于该企业是僵尸企业……；因为该企业连年亏损，所以属于僵尸企业，应当进入破产程序”。这个就是没有逻辑，不是法言法语，要论述为企业存在哪种情况，是否构成了破产法的要件。我们要有法律思维，法律就是服务经济发展大局的，如何转化好就是体现我们法律功底的地方。
      3、一些破产文件中表述不精准、不恰当。例如：破产“受理难”、破产逃债等，都是不准确的表述，应该是破产“启动难”，而非受理的问题。破产和逃债也完全不能等同，二者丝毫无关。破产本身免不免债，取决于国家对于破产政策的把握。在国外，有些国家破产不免债，要求多少年以后清偿，有些国家只免部分债务。从某种程度上，破产程序中的无效条款和撤销条款，反而是防止逃债。对于破产的本质我们要有清醒认识，我认为破产是系统工程，是终极的集中清偿程序，很多矛盾是在破产中才展现出来，因此破产是一个矛盾展现平台和处理机制。

二、破产审理中的几个基本问题

（一）破产原因的理解
      这是法官必须理解破产审理的前提。《企业破产法》第二条中规定有4个要件，分别是不能清偿到期债务、资产不足以清偿全部债务、明显缺乏清偿能力、有明显丧失清偿能力可能。1、不能清偿到期债务，不需要管是主观不想还是客观不能，只需看是否清偿了到期债务。之所以在破产法里把这一点看的这么重要，核心在于企业的功能。我理解企业是一个黑箱子，外界不知道里面有什么，只知道这个黑箱子在从外界吸收资源，例如资金、信用等，如果在这个黑箱子里运转后不能增值，或者没有产出，这时就造成了社会资源链条的断裂，此时我们不需要对这个黑箱子进行人文同情和关怀，反而要对它进行法律上的处理，这就是破产程序。2、资产不足以清偿全部债务，就是我们常说的资不抵债。现在谈破产我们很少谈资不抵债了，很多企业虽然资不抵债，但企业情况非常良好，说明他把资金用得很充分，而且总是可以及时清偿到期债务。这里面还要注意什么叫资产，某企业资产100个亿，负债80个亿，亏损30个亿。这个亏损不能直接作为负债，亏损与负债是不同层面的概念。亏损是在会计概念的所有者权益里面的，抵损的是企业当期的注册资本，而不会直接反映在资本上面。有的破产报告比较粗糙，法官还要有自己的判断。另外，负债必须是到期债务，而非全部负债或对外提供的担保。3、明显缺乏清偿能力，这个在破产法司法解释一里面有一个明确的规定，有一个就是经强制执行不能清偿债务的。有一个案例是有个金融企业欠一个自然人几千万，经过强制执行只清偿了本金部分，利息部分没有清偿，也就是几十万，最后终结了本次执行。因此债权人就申请了企业破产，一审法院审查后认为不构成明显缺乏清偿能力，二审也同样认为。这里面，执行程序没有强制执行这几十万可能存在一些问题，但我们还是严格按照破产法的规定准备让它进入破产，但我们也给了企业一个机会进行了和解，企业很快就结清了利息部分。4、有明显丧失清偿能力可能。在一些案件中，企业既不是资不抵债，也谈不上明显缺乏清偿能力，因此这一个要件弹性更大，在企业的核心资产存在风险后，很容易可以预见到丧失清偿能力的后果，我们也进行了受理。

（二）破产中的审判监督问题
      民诉法解释第380条规定，适用破产程序等非讼程序审理的案件，当事人不得申请再审。第381条规定，当事人认为发生效力的不予受理裁定错误的，可以申请再审。问题来了，如果法院不受理破产的裁定，能不能申请再审。现在我们的多数意见是认为不能申请再审，这虽然看似影响了当事人的诉权，但破产企业的情况是一个不断变化的过程，因此破产情形的事实认定也是要重新判断的，申请人的诉权是依然存在的，还可以继续提出破产申请。

（三）债权表的异议问题
      破产法规定了所有债权人要申报债权，管理人收到申报材料后要登记造册编制债权表。管理人编制的债权表要提交债权人会议核查，无异议的，由法院确认，有异议的，可以向法院起诉。在实际操作中，对申报债权是否进行实质审查，有观点认为只要债务人债权人没有提出异议的，法院直接裁定就可以。不过现在有一些虚假债权，法院和其他债权人是无法发现的。因此有人认为要给法院一个义务，要法院对债权进行实质性审查。但这样也有问题，法院一直等到最后没有争议了，才会去确认债权。另外，法院都希望各方异议充分消化释放后，才会下裁定。但如果裁定不确认债权的话，很多权利性事项就无法确定。对于有异议的提起诉讼，是在法院裁定后提起的，这时法院该不该受理？受理后如果判决下来与之前确认的裁定不一致，有什么影响。这些都在研究当中，个人初步考虑，第一，法院实质性审查很难做到，而且管理人收取了费用，应是他的义务，法院在指导管理人方面可以做一些工作。第二，法院应及时裁定，只有裁定以后，进行的债权人会议和表决程序才是有效的。第三，一旦法院裁定后，逾期的诉讼如何处理。我认为实体诉讼该受理还是要受理。破产中的裁定怎么看，它一定是解决程序性事项的，是法院在特定时间下必须做一个指引性的决定。是否具有完整的既判力，还可以再研究。它并不必然发生实体上的效力，因此对实体诉讼还是应当受理。在判决作出后如果和原来裁定相悖，也不用撤掉原来的裁定，只要出一个新的裁定就可以了。

（四）破产程序转化的问题
      面对现在出现较多的担保链问题，一个企业进入诉讼，就会带着一串的企业涉诉甚至破产。比如银行比较强势，往往会找来很多企业对某一债权进行担保，这个担保链化解的问题在传统民商法领域很难找到出路。那么如何来解决担保链对众多企业的影响？破产程序就是一个很好的方式，银监会现在就有政策，金融债权人委员会在风险处置中的功能一定要发挥出来，法院要在这方面多做有益的工作。在一个金融债权中，各个银行应该如何处理，就是一个很好的政策接口。

三、企业重整中的问题

（一）重整受理条件的把握问题
      我认为目前对重整的理解还不太到位，目前还仅仅是在暂时避免一个企业死亡的层面。破产制度是起源于英国，但重整制度来源于美国，是对破产制度的吸收和发展，其目的是重建企业的财政，使其可以继续运行，同时为股东带来回报。从实际操作来看，强调对债权人的清偿和对股东的回报问题。这也等于市场对这个企业进行了一个判断，认为其还有继续盈利的前景。这是以美国和英国这种发达国家有市场定价和估值能力为前提的。我们的重整要注意对债务的清偿和对未来经营的调整判断，因此我们在判断一个重整计划的时候要从两个方案着手，第一个是要看他的债务清偿方案合理不合理，这个破产法给我们提供了思路。第二个是看经营方案合不合理，是否对症下药解决企业困境。我们今后对一个企业的重整报告如何写，要防止大而全、大而杂。应该结合企业的破产原因来写，对未来的经营方向有明晰的说明。关于经营方案的设计，我们要注意现在企业进重整后才开始思考，这是不对的。今后上级法院在判断时，要对重整原因和经营方案两个问题重点关注。

（二）重整计划的批准
      1、程序上符合法律规定
      这个是法院要做的事情，但要区分正常批准和强制批准。很多法院认为重整中各个组都通过了重整计划，法院就已经打了90分，如果看到普通债权人清偿比例还高于清算条件下的清偿比例，法院就又加5分，最后再看到不属于过剩产能，法院基本就给这样的重整计划打了100分了。这个过程中其实没有实质性的审查。我认为正常批准和强制批准是没有区别的。因为有需要强批的，说明某一组没有通过，如果假定49%没通过或者51%没通过，那么法律不会仅仅因为这2%差距而适用完全不同的程序处理。不管是51%通过情形下的正常批准还是49%通过下的强制批准，都是对投反对票的人一次不利判决，所以无论是正常批准还是强制批准都不应有标准上的差异，即便是正常批准，法院也要实质性审查他的重整计划。那么如何审查，我认为下面几个比较重要：第一是利害关系人的分组问题。分组很有技巧，有的分组就是为了造成一个同意组，规避了所有组都不通过而无法提交法院的问题。同样，分组也可以把一个需要强裁的方案变成普通批准。所以，法官首先要审查是分组科不科学，标准应该是法律和经济利益相近的分为一组。在实务中有几种需要特别注意，首先是小额债权组，这个小额根据具体企业来判断，不需要一刀切设定标准，特点就是债权非常分散，从而它的利益涉及面是很广泛的。在资源有限的情况下，普惠原则就非常重要，要尽量照顾大多数人。其次就是侵权债权组，尤其是人身侵权。比如一个企业大规模侵权，国外有些做法是通过交税为企业清算时的债务买单，但我们国家没有这项制度，但可以把这些被侵权人分为一个组，重点维护他们的利益。再次就是供应商债权组，因为他们如果与金融类普通债权人分为一组，很容易让他们的利益受到损害。而供应商恰恰是对企业的继续经营最为重要的。最后就是特殊债权组，例如民间借贷、以房抵债之类的债权等，是不适合放在普通债权里，可以单独放在一组，单独制定清偿率。

2、重整计划系善意提出
      因为破产重整是在企业存续的情况下免除部分债务，所以要特别防止这个制度被恶意使用。
      3、公平对待同一表决组的成员
      公平第一个方面就是要平等，规则应该在同一组表决成员中一致适用。法官也要看到这种不同规则背后所对利益的分配模式。另一个方面就是要公正，有时同一个组运用不同规则结果未必是正义的。
      4、最低保障原则如何理解
      即重整中的清偿比例不低于清算中的清偿比例。某大企业模拟清偿条件下的比例2%，重整后是2.1%，这样的重整有意义吗？我觉得意义不大，不是说2.1%不值得争取，而是说很有可能这2.1%是制造出来的，企业的实际价值可能远高于2.1%的清偿率。实际上有时是把最低保障原则的逻辑关系弄错了，这不是一个充分条件，而是必要条件。如果低于了，必须驳回，但不低于，也未必通过。也就是说，清算条件只是一个下线，但是否同意，还要看其他很多条件是否满足。投资者是很聪明的，如果仅仅是以清算价值为目标或者略高于，那重整的意义是什么。问题在于实务中如何判断企业的重整价值，现在的手段可能就是估值或者投资者竞争来发现，但仍不完善，属于市场缺陷。比如英国，重整为了实现好的估值，管理人也为了免责，管理人就提供几种方案交给投资者出价。
      5、重整的成功可能性
      现在有几个上市公司重整后又面临二次破产，明显可以看出重整时埋下了很多不利因素。强批和正常批之间如果有区别，就是至少有一个组同意，而且一定是利益受影响的组才同意。有的地方为了创造一个同意组，就把税务局拉过来形成一个组，他的利益完全不会受到重整计划的影响，这是不行的。法律规定只有在二次表决均不通过的时候，才能提交法院强裁。实践中有的是下午第一次表决，第二天早上管理人又让表决，而没有进行沟通和重整方案的调整，就要求法院强裁，这也是不合理的。从法院的角度，一定要促进协商，修改重整方案以期各方利益平衡。在重整里面，谈判是很重要的，不能把所有的问题都交给法院来强裁。在发达国家，重整就是谈判，强裁就像一个原子弹，放在那里备而不用。

四、关联企业的合并问题

      现在大家问的最多的是关联企业实质合并的把握问题。这次会议纪要明确了关联企业如果符合实质合并条件的就可以搞实质合同，包括清算、重整。这个特点第一是资产归到一起，第二是负债互相抹掉，避免人为拉大债权数额，稀释清偿率，第三是负债归并到一起。关联企业实质合并这次会议纪要32、33条都有涉及。我认为，判断时要把握以下几个标准：首先是欺诈性财产转移的检测，这是最早关联企业实质合并中的一个案例出现的，该案中通过表面公平的用股权置换实物，导致债权人最终受偿权受到了侵害。对公司法上的意义来说，股权、现金、债权、实物这些对债权人的经济利益来说是完全不一样的。所以我国台湾地区法上对股权出资是很谨慎的。其次是人格混同，如果把两个企业进行实质合并，这个混同就要到令人绝望的程度，比公司法上的人格否认程度更加高。公司法诉讼是单个诉讼，不存在债权竞争，这种情况下对人格混同把握程度不需要这么高，但破产情况下，所有债权人都加入进来涉及到债权竞争，就需要高度混同。如果区分了，表面来看可以得到很高的清偿，付出的成本却非常高，整体清偿率也会被拉低。再次是破产管理利益最大化标准，管理人在管理过程中认为合并一起破产可以拉高每个人的清偿率，如资产进行了整合，相互债权的去除等，管理人可以决定实施合并。以上这三个方面就是考虑进行实质合并需要把握的标准。非实质合并破产，就是涉及到一个程序协调的问题，我就不展开了。