证监会行政处罚案：律师在IPO项目中是否勤勉尽责的认定
mfqun 发表于2512天前 21:45返回
- 中国证监会行政处罚决定书（北京市东易律师事务所、郭某军、陈某殊） 〔2017〕70号
当事人：北京市东易律师事务所（以下简称东易所） ，丹东欣泰电气股份有限公司（以下简称欣泰电气）首次公开发行股票并在创业板上市（IPO）法律服务机构
郭某军，《北京市东易律师事务所关于丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票申请在深圳证券交易所创业板上市之法律意见书》（以下简称《法律意见书》）签字律师
陈某殊，《法律意见书》签字律师
依据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）的有关规定，我会对东易所违法违规行为进行了立案调查、审理，并依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。应当事人的要求，我会举行听证会，听取了其陈述、申辩。本案现已调查、审理终结。
经查明，东易所在为欣泰电气IPO提供法律服务过程中未勤勉尽责，违反依法制定的业务规则，出具含有虚假记载的文件。具体违法事实如下：
一、东易所出具的《法律意见书》存在虚假记载
经查明，欣泰电气在2011年、2012年、2013年财务会计报告中虚构应收账款的收回。东易所2014年1月23日出具的《法律意见书》中“三、上市申请人本次上市的实质条件”第（六）项“根据上市申请人提供的相关文件、北京兴华会计师事务所出具的《审计报告》及本所律师核查，上市申请人在最近三年内无重大违法行为，上市申请人在最近三年财务会计报告中无虚假记载……”的表述，与欣泰电气相关财务数据存在虚假记载的事实不符，该《法律意见书》含有虚假记载的内容。
二、东易所违反律师事务所从事证券法律业务规则的情况
（一）未审慎核查和验证相关资料
东易所工作底稿中留存的对主要客户的承诺函、询证函、访谈记录，大多数直接取自兴业证券股份有限公司（以下简称兴业证券）。兴业证券在对主要销售客户进行访谈时，部分客户未对应收账款余额进行确认，其中包括7家欣泰电气虚构应收账款收回的公司。东易所对访谈记录未履行一般的注意义务，未审慎履行核查和验证义务。
（二）未编制查验计划，未对《法律意见书》进行讨论、复核
经查阅东易所工作底稿，未发现东易所及其指派的律师为欣泰电气项目编制查验计划，未发现东易所对《法律意见书》进行讨论、复核的记录。
（三）违反《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下简称《管理办法》）、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（以下简称《执业规则》）的其他情形
东易所的工作底稿未加盖律师事务所公章，且大部分底稿未标明目录索引。东易所的工作底稿中，大部分访谈笔录没有经办律师签字，还存在访谈笔录中律师和访谈对象均未签字的情形。
以上事实，有东易所出具的《法律意见书》、东易所工作底稿、相关人员询问笔录等证据证明，足以认定。
当事人及其代理人提出如下申辩意见：1. 东易所对欣泰电气财务造假事项不负有审核义务和责任。2. 认定东易所未审慎核查验证相关材料、未编制查验计划、未对《法律意见书》进行讨论复核的事实认定错误、依据不足。3. 东易所履职过程虽有瑕疵，但情节轻微，应不予处罚。4. 本案已过法定追诉时效。5. 本次业务收入实际金额应为60万元。
我会认为：
1. 中介机构应当在各自职责范围内发表独立的专业意见并承担相应法律责任。律师在为企业IPO过程中出具的《法律意见书》是广大投资者获取发行人真实信息的重要渠道，是投资决策的重要参考，更是监管部门发行核准的重要基础，律师应当保持足够的执业谨慎，勤勉尽责地开展工作，保证所出具的文件不存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。
《公开发行证券公司信息披露的编报规则（第12号）——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（以下简称《编报规则》第12号）第二十四条规定：“律师应在进行充分核查验证的基础上，对本次股票发行上市的下列（包括但不限于）事项明确发表结论性意见。……（三）本次发行上市的实质条件；……（十一）发行人的重大债权债务……”；第三十二条明确规定，律师应“逐条核查发行人是否符合发行上市条件”，对“本次发行上市的实质条件”发表明确结论性意见。欣泰电气虚构应收账款的收回，律师应对该债权事项进行充分核查验证，并发表结论性意见。
《管理办法》第十四条规定：“律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务，其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”东易所在2014年1月23日出具的《法律意见书》中明确表述，“根据上市申请人提供的相关文件、北京兴华会计师事务所出具的《审计报告》及本所律师核查，上市申请人在最近三年内无重大违法行为，上市申请人在最近三年财务会计报告无虚假记载……”。《法律意见书》中的承诺表述具有公示效力，除非当事人能够提出证据证明其已经勤勉尽责，否则应对其法律意见承担责任。经查阅东易所工作底稿，未发现证明其对“本所律师核查”的所述事项开展了相关核查工作的记录或说明。
判断律师在IPO项目中是否勤勉尽责，可以从两方面考虑：一是是否严格按照《管理办法》《执业规则》及《编报规则》第12号进行执业，二是在发表法律意见时是否履行了必要的核查验证程序，获取足以支撑发表意见的证据材料。东易所在欣泰电气IPO项目执业过程中，存在违反《管理办法》《执业规则》及《编报规则》第12号的情形；同时对于从其他中介机构取得的工作底稿资料未履行必要的核查验证程序，未尽到一般注意义务。因此，东易所未能勤勉尽责，对其出具的《法律意见书》中的相关表述存在虚假记载负有责任。对此项申辩意见，我会不予采纳。
2. 东易所在工作底稿中直接引用会计师事务所的《审计报告》及保荐机构的相关资料，对明显瑕疵没有履行一般注意义务，其工作底稿中未见履行核查验证程序的记录，足以认定东易所未审慎核查验证相关材料，未勤勉尽责。
根据《管理办法》第十三条及《执业规则》第九条的规定，律师事务所及其指派的律师在进行核查和验证前，应当编制核查和验证计划，查验计划应当列明需要查验的具体事项、查验工作程序、查验方法等。根据《管理办法》第二十三条及《执业规则》第三十七条的规定，法律意见书应当经所在律师事务所讨论复核。查验计划及其操作程序、对法律意见书的讨论复核记录都应制作成工作底稿留存。
东易所的工作底稿中未发现查验计划和对法律意见书的讨论复核记录，其申辩提出的中介协调会纪要及律师备忘录不符合查验计划的形式和内容要求，两名签字律师对是否复核《法律意见书》的表述均存在出入。对此项申辩意见，我会不予采纳。
3. 工作底稿是判断律师是否勤勉尽责的重要证据，东易所工作底稿中存在缺少律师事务所公章、缺少目录索引、部分访谈笔录缺少律师及访谈对象签字等诸多问题，违反了《管理办法》和《执业规则》的多项规定，是未勤勉尽责，而非履职过程有瑕疵、情节轻微。对此项申辩意见，我会不予采纳。
- 回复
- mfqun 发表于2512天前 21:462#
- 4. 我会于2015年7月14日向东易所发出《调查通知书》，距2014年1月23日（东易所为欣泰电气出具最后一份《法律意见书》时间）未超过两年时效。对此项申辩意见，我会不予采纳。
5. 东易所此项业务收入有合同、发票、转账凭证、签字律师笔录等证据证明，足以认定东易所对欣泰电气项目收费为90万元。对此项申辩意见，我会不予采纳。
综上，东易所的行为违反了《证券法》第二十条第二款、第一百七十三条，《管理办法》第十二条、第十三条、第十四条、第二十三条及《执业规则》第九条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十一条的有关规定，构成了《证券法》第二百二十三条所述“证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载”及第二百二十六条第三款所述“违反本法规定或者依法制定的业务规则”的情形。郭立军、陈燕殊是对上述行为直接负责的主管人员。
根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第二百二十三条的规定，我会决定：
一、责令东易所改正，没收业务收入90万元，并处以180万元罚款。
二、对郭某军、陈某殊给予警告，并分别处以10万元罚款。
上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内，将罚没款汇交中国证券监督管理委员会（开户银行：中信银行总行营业部、账号：7111010189800000162，由该行直接上缴国库），并将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会稽查局备案。当事人如果对本处罚决定不服，可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议，也可在收到本处罚决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间，上述决定不停止执行。
中国证监会
2017年6月27日
- 回复
- oyhyu 发表于375天前 09:243#
- 回复 2楼 mfqun
学习了，很好！
- 回复
QQ：1203090710 Q群: 10768 9478
Email: admin@myfawu.com网页版
安卓APP 
首页 >> 法务社区
